O ministro do STF, Gilmar Mendes, salvou - pelo menos por enquanto - os estados de parar de cobrar o ICMS com alíquotas superiores a média nacional de 18%, ao pedir vistas de um recurso extra-originário (RE 714139), onde o estado de Santa Catarina defende o direito de continuar a cobrar 25% sobre o qual a Suprema Corte já decidiu pela inconstitucionalidade.

Na prática, o ministro adiou a decisão final do STF sobre a chamada modulação da aplicação do entendimento, já consolidado e que deve definir como a redução da conta será feita podendo ser cobrada a nova alíquota menor que 18% daqui para frente. Ou se os estados terão que devolver o imposto cobrado a mais nos últimos cinco anos.

Isso quer dizer que as contas de energia e de serviços de telefonia poderão ficar menores em 2022, embora os estados, teoricamente, possam reequilibrar seus orçamentos aumentando a alíquotas de outros serviços e produtos que pagam ICMS.

O ICMS sobre a energia elétrica é um dos três maiores tributos sob responsabilidade dos Estados e, no ano passado, foi responsável por R$ 56,47 bilhões dos R$ 348,371 bilhões arrecadados com o tributos. No setor de comunicação, o total de arrecadação somou R$ 68,63 bilhões.

Em Pernambuco, o total de ICMS recolhido pela Celpe foi de R$ 2,006 bilhão enquanto as empresas de telecomunicações pagaram R$ 822,96 milhões. Em Pernambuco, energia paga 25% de ICMS e Telecomunicações 32%, embora desde junto tenha havido redução para 12% como incentivo fiscal às empresas do setor.

A decisão do RE 714139 tem repercussão geral e se efetivada faria os estados terem que devolver mais de R$ 26 bilhões aos contribuintes. Mas já se sabe que, assim que o STF definir em 2022, os estados terão que reorganizar seus orçamentos para compensar essas perdas.

Atualmente, a média de 18% de impostos cobrados pelo ICMS pelos estados se dá com a cobrança de impostos sobre a energia elétrica acima de 25% chegando em alguns estados com o Rio de Janeiro a 31%.

Os estados teriam duas opções. Refazer o orçamento menor passando a cobrar até 18% sobre energia o que representaria no caso de Pernambuco uma redução na conta de ate 7%. Ou redistribuir a carga tributaria passando a cobrar mais dos demais segmentos.

Segundo o tributarista Eric Casto e Silva, o STF já consagrou a tese contida na Constituição de que os impostos nos setores essenciais precisam ter tributação menor. E, no caso dos dois segmentos, afirma está claro que eles são essenciais, como o caso do ICMS sobre telecomunicações adquiridas essa importância com o uso das novas tecnologias especialmente na transmissão de dados.

Para ele, o pedido de vistas do ministro Gilmar Mendes apenas suspende o início da aplicação com repercussão já no Orçamento de 2022, embora isso também aumente o passivo que os estados carregam a partir da decisão do julgamento iniciado no último dia 26 pelo plenário da Suprema Corte.

Naquele dia, o STF definiu que “a técnica da seletividade em relação ao Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS), discrepam [discorda] do figurino constitucional alíquotas sobre as operações de energia elétrica e serviços de telecomunicação em patamar superior ao das operações em geral, considerada a essencialidade dos bens e serviços.

Como o ministro Gilmar Mendes pediu vistas e ficou faltando apenas à modulação dos efeitos da decisão proposta pelo Ministro Dias Toffoli que leva em conta a capacidade contributiva dos contribuintes.

De qualquer forma, os estados já sabem que não poderão continuar a cobrar mais que 18% de ICMS nas contas de energias elétrica e que a partir do julgamento terão que readequar o orçamento do ano de 2022 para frente. Na verdade 18% representa a media pois o ICMS padrão de vários segmentos é de 17%

Para os contribuintes já é certo que deverão ter uma pequena redução na conta de energia elétrica tão logo o julgamento seja concluído com o voto do ministro Gilmar Mendes.