A descriminalização e a despenalização do uso e do consumo das drogas

Da mesma forma, o nosso Código Penal de 1940 também impõe esses mesmos limites (art. 1º). Trata-se, com efeito, do princípio constitucional e legal da anterioridade, que existe em todos os países democráticos do mundo. A doutrina penal define o crime como qualquer conduta praticada, quando o ato infracional penal for típico, antijurídico e culpável. Matar alguém é uma conduta criminosa, muito mais, porque o Código Penal (art. 121), dispõe expressamente sobre a sua natureza delituosa. A sanção penal, por sua vez, só pode ser aplicada aos imputáveis que violem a lei penal, no limite da quantidade estabelecida para cada tipo de delito cometido. Diz-se, por isso, que não pode haver crime e nem pena, se anteriormente ao fato criminoso não houver uma lei, aprovada pelo Congresso Nacional, sancionada pelo presidente da República e publicada no órgão oficial, que preveja a tipificação delituosa e a pena correspondente.

Quando uma nova lei deixa de considerar determinada conduta humana como crime, dá-se a figura da descriminalização. O exemplo maior desse instituto jurídico, deu-se com o crime de adultério, quando a Lei Federal nº 11.106, de 29.03.2005, descriminalizou a conduta, antes criminosa, transformando o delito num fato atípico, jurídico e despido de responsabilidade criminal. Na despenalização, o legislador federal retira do ordenamento penal determinado tipo de sanção criminal, às vezes substituindo-a por outras, às vezes transformando-a em uma punição de ordem administrativa. Foi a Lei Federal nº 6.368, de 1976 (art. 16), quem criminalizou, pela vez primeira, o uso e o consumo de drogas, no Brasil, estabelecendo uma pena de detenção de 6 (seis) meses a 2 (dois) anos e multa. Porém, com a Lei nº 11.343, de 2006, o legislador despenalizou o ato infracional, retirando a possibilidade de aplicação da pena privativa de liberdade, substituindo-a pela advertência, prestação de serviços à comunidade ou medida educativa de comparecimento a programa ou curso educativo. Como se nota, somente a Lei Federal pode criar o crime e a pena e, somente uma nova norma penal tem autorização constitucional para descriminalizar ou despenalizar qualquer ato infracional na esfera penal.

Ocorre, entretanto, que ao julgar o recurso extraordinário nº 635659, com repercussão geral - situação jurídica em que todos os órgãos do Poder Judiciário têm a obrigação de cumprir o seu inteiro teor - o plenário presencial do Supremo Tribunal Federal, recentemente, por 6 (seis) votos a 3 (três), entendeu em descriminalizar e de despenalizar a infração penal descrita no art. 28, da Lei Federal nº 11.343/2006, relativamente ao uso e ao consumo da maconha, ao tempo em que fixou que a posse da substância, num quantitativo de até 40 (quarenta) gramas, não pode ser considerada como traficância.

A Corte Suprema, pela maioria dos votos dos seus ministros, definiu, também, que o uso e o consumo da maconha é uma questão de saúde pública e não de punição de natureza penal, daí porque as penas cominadas no art. 28 da Lei nº 11.343/2006 devem ser transformadas em ilícitos administrativos, não gerando, por conseguinte, qualquer efeito criminal. No mesmo julgamento, o Tribunal tratou de diferenciar a figura do traficante da maconha com o viciado na substância, fixando, ademais, que a característica da posse fica limitada em até 40 (quarenta) gramas, até que o Congresso Nacional delibere sobre a matéria. Aliás, alguns ministros, em seus votos, foram expressos em afirmar que a omissão do Parlamento deu causa à decisão sobre o quantitativo aprovado, que teve como finalidade provocar a diferenciação entre o viciado e o traficante, o que fez em boa hora.

Em verdade, todavia, o egrégio STF silenciou sobre a constitucionalidade do art. 28 da Lei nº 11.343, motivo da propositura do recurso extraordinário, fazendo às vezes de legislador, indo mais além, quando descriminalizou e despenalizou a conduta delituosa prevista em Lei Federal, quando se sabe que o art. 2º do Código Penal estabelece que "ninguém pode ser punido por fato que lei posterior deixa de considerar crime".

Bem por isso, a decisão do Supremo extrapolou os seus limites constitucionais, que são próprios do Parlamento, pois somente a Lei Federal poderia descriminalizar ou despenalizar infrações penais previstas em lei, embora se reconheça que a omissão do Congresso Nacional seja lamentável, pois de há muito deveria ter discutido e votado um assunto tão relevante para a sociedade brasileira. Aliás, na atualidade, constata-se que o Parlamento é por demais atuante e eficiente, quando a discussão e a votação recaem sobre criação de novos crimes, aumento de penas e sobre o recrudescimento das regras que regem a execução penal. O STF, todavia, agiu dentro da legalidade e do bom senso, quando realizou a diferenciação entre o viciado e o tráfico da maconha, que vigorará enquanto o Congresso Nacional não definir, em lei, a quantificação necessária.

Adeildo Nunes, juiz de Direito aposentado, professor e coordenador do curso de pós-graduação em Ciências Criminais da Faculdade Damas do Recife, Doutor e Mestre em Direito de Execução Penal.