Mandado coletivo de busca é inconstitucional, dizem juristas

Um "mandado coletivo de busca e apreensão" é inconstitucional, afirmam juristas. A medida para atuar durante a intervenção na área de Segurança Pública do Rio foi um pedido do comandante do Exército, general Eduardo Dias da Costa Villas Bôas, ao governo federal.

"No lugar de você dizer rua tal, número tal, você vai dizer, digamos, uma rua inteira, uma área ou um bairro", justificou o ministro da Defesa, Raul Jungmann.

O conselheiro da Ordem dos Advogados do Brasil (OAB), em São Paulo, Frederico Crissiuma de Figueiredo, afirma que "mandados de busca e apreensão coletivos são inconstitucionais". Para o criminalista, a medida "atenta contra os diretos constitucionais à privacidade, à dignidade e à inviolabilidade dos domicílios".

"Mesmo numa situação de intervenção federal, tais garantias não podem, no meu entender, ser afastadas. Se há necessidade de busca e apreensão, ela deve ser demonstrada individualmente, indicando-se as fundadas suspeitas que justifiquem a medida. Nossos tribunais já se manifestaram a respeito e comungam do mesmo entendimento", afirma.

"Ainda que estejamos vivendo um momento delicado em termos de criminalidade, não se pode afastar a incidência da Constituição Federal e dos direitos ali assegurados a todos os cidadãos, inclusive daqueles que vivem em comunidades pobres e conflagradas".

O advogado criminalista Fernando Gardinali, do escritório Andre Kehdi & Renato Vieira Advogados, afirma que "não há cabimento jurídico nem fundamentação legal" para o pedido de mandados coletivos de busca. O criminalista destaca uma decisão do Tribunal de Justiça que já anulou a medida.

Em 2016, a Polícia Civil fez representação para expedição de mandados de busca coletivos em locais genéricos. O pedido foi deferido em primeira instância, mas, posteriormente, o Tribunal anulou a decisão.

"O Código de Processo Penal define claramente que o mandado de busca deve "indicar, o mais precisamente possível, a casa em que será realizada a diligência e o nome do respectivo proprietário ou morador". Um mandado coletivo fere a garantia constitucional da inviolabilidade do domicílio. Ainda mais afrontosa é a ideia de mandados de prisão coletivos", afirma.

"Não há sequer como se imaginar qual argumento seria utilizado para se formular tal pedido. A prisão cautelar é a medida mais extrema e mais gravosa prevista em nossa legislação e, portanto, deve ser a que demanda mais cautela em sua análise. Impossível se cogitar em um mandado coletivo de prisão; seria uma gravíssima ofensa às garantias constitucionais básicas da dignidade da pessoa humana e da própria legalidade."

Segundo o criminalista, "o governo federal não tem legitimidade para requerer isso em juízo".

"Ainda que o Exército atue na função de policiamento, ele não substitui o papel de polícia judiciária, exercido pela Polícia Civil. Portanto, só a Polícia Civil ou o Ministério Público do Rio de Janeiro poderiam formular esse pedido em juízo. O Exército não tem qualquer ingerência sobre isso. A intervenção federal não altera nenhuma regra legal de legitimidade processual para a representação em juízo por uma medida cautelar de busca e apreensão ou de prisão", diz.

Para o professor de Direito Penal da Faculdade do IDP-São Paulo João Paulo Martinelli, o Tribunal de Justiça do Rio "já anulou esses mandados em operações anteriores". O advogado criminalista destaca que "a intervenção federal não autoriza a utilização de medidas ilegais, sem previsão em lei".

"O mandado deve individualizar o local a ser averiguado pela autoridade", argumenta. "O mandado coletivo parte do pressuposto de que as pessoas de determinada área são criminosas e, por isso, o Estado poderia invadir suas residências em busca de armas, drogas e pessoas procuradas. Há um conflito de interesses: segurança pública e direito fundamental à inviolabilidade de domicílio."

João Paulo Martinelli também ressalta a decisão do Tribunal de Justiça do Rio.

"Eu sou contrário a esse tipo de medida, pois isso autoriza a invasão de qualquer residência ou estabelecimento de uma região, incentiva o abuso de autoridade, estigmatiza os moradores das áreas periféricas, além de ser ilegal, pois não há previsão em lei", diz Martinelli.

O criminalista João Rossi, do Nelson Wilians e Advogados Associados, destaca que "a busca e apreensão judicial é sempre pessoal ou domiciliar (art. 240, do Código de Processo Penal)".

"É elemento vital do mandado a indicação da 'casa em que será realizada a diligência e o nome do respectivo proprietário ou morador', da forma mais precisa possível (art. 243, inciso I, do mesmo código). Encontra-se aqui o primeiro entrave legal: se a busca e apreensão de pessoas é permitida apenas em domicílios e de forma mais pormenorizada possível, como seria possível tal medida em bairros? Não há qualquer fundamento legal", argumenta

Rossi reforça que o Tribunal do Rio de Janeiro já afirmou ser inconstitucional e ilegal tal medida.

"É o caso da busca e apreensão na Cidade de Deus, considerada ilegal no habeas corpus nº 0061167-57.2016.8.19.0000, e o caso de igual medida para as favelas de Jacarezinho, Manguinhos, Mandela Bandeira 2 e Conjunto Habitacional Morar Carioca/Triagem, que foi suspensa pelo Habeas Corpus nº 0220241-13.2017.8.19.0001", diz o advogado.

"As razões do judiciário para considerarem ilegais e suspenderem tais medidas coletivas são homogêneas e claras: a indicação de casa é requisito legal, não podendo ser suprimido e a medida em questão não pode constituir uma autorização genérica, sob pena de subversão total de sua lógica e, ainda, de delegação à autoridade policial não apenas da executoriedade do ato, mas da própria delimitação de seu objeto. Nota-se que os mandados coletivos de busca e apreensão podem trazer consequências ainda mais catastróficas, pois, afinal, se o ato é ilegal e inconstitucional, tudo que é fruto deste ato possui vício e não pode ser usado. O trabalho e dinheiro público investido perdem-se."

A advogada Vera Chemim, discorda. Para a constitucionalista, a questão que envolve a aplicação de mandados coletivos de busca e apreensão, numa conjuntura de "crise constitucional", caracterizada no caso atual, por uma "intervenção federal" na área da segurança pública, é perfeitamente constitucional e legal, desde que respeite os limites previstos na Constituição brasileira.

"Nessa direção, tais mandados remetem às chamadas 'medidas coercitivas' legal e constitucionalmente previstas, desde que atendam aos preceitos estabelecidos no artigo 5º, incisos XI e LXI, da Carta Magna que protegem o direito fundamental de ir e vir", explica.

"O inciso XI trata da busca e apreensão em domicílio. No entanto, a justificativa do Ministro da Defesa é de que as pessoas não necessariamente estarão em suas casas e, portanto, elas terão que ser abordadas em bairros e ruas do Rio de Janeiro Por sua vez, o inciso LXI prevê que ninguém será preso senão em flagrante delito ou por ordem escrita e fundamentada de autoridade judiciária."

Para a advogada, as medidas coercitivas de modo geral e, especificamente as de busca e apreensão ou eventualmente de prisão, são constitucionalmente previstas num contexto de crise constitucional, tais como: o estado de defesa, de sítio e, por analogia, a intervenção federal, nos artigos 136, 137 e 139, da Constituição Federal, que disciplinam aquelas anormalidades de natureza constitucional, especialmente a defesa da sociedade, por meio das Forças Armadas em conjunto com a Polícia Militar estadual, no resgate da Segurança Pública.

"Desde que os mandados tenham autorização judiciária e sejam devidamente fundamentados, eles poderão ser aplicados. Caso contrário, tanto o interventor, quanto o ministro da Defesa e o próprio presidente da República correrão o risco de serem responsabilizados por abuso de poder ou cometimento de ato ilegal, casos em que o Poder Judiciário poderá ser demandado por ajuizamento de Mandado de Segurança ou Habeas Corpus, remédios constitucionais previstos para tais fins. Trata-se do chamado controle jurisdicional concomitante à intervenção federal", diz.